En MF abogados Tui sabemos que cuanto surge una crisis de pareja una duda muy frecuente es, cuales son los requisitos para obtener la atribución de la custodia compartida de los menores.

Sea matrimonial o no (los hijos no matrimoniales generan las mismas obligaciones y derechos que los concebidos dentro del matrimonio) el principal problema en el caso de que existan hijos menores es el régimen de guarda y custodia al que van a quedar sometidos.

Hasta hace unos años, la custodia compartida era la excepción , hoy la regla porque la mayoría de las parejas optan por ella, pero ¿ qué ocurre si uno de los progenitores se opone?

Requisitos formales que se decantan por la custodia compartida:

En Galicia, al no existir una regulación específica de este tema en nuestro derecho civil gallego, resulta de aplicación la regulación contenida en el Código Civil, concretamente su artículo 92,5:

“Se adoptará la guarda y custodia compartida cuando lo soliciten ambos cónyuges de común acuerdo en la propuesta de convenio regulador o cuando lleguen a ese acuerdo en el transcurso del procedimiento, procurando no separar a los hermanos e incluso si el juez considera lo más conveniente para los intereses de los menores aunque haya oposición por parte de alguno, si informa favorablemente el fiscal”

Tras la STC (Pleno) núm. 185/2012 de 17 de octubre se declara inconstitucional este requisito y ya no es preceptivo el informe favorable del Ministerio Fiscal.

Requisitos jurisprudenciales que apoyan la Atribución de la custodia compartida:

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 sienta doctrina en la interpretación del artículo 92 del CC, establece que la interpretación de este art. Se fundará siempre en le interés del menor y siempre que :

• La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, siendo de especial transcendencia dedicación e implicación anterior de ambos padres en las actividades de sus hijos.

• Los deseos manifestados por los menores oídos por el Tribunal, siendo importante que los menores se sientan amparados y apoyados por ambos progenitores.

• El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos, determinante a la hora de valorar su aptitud para el cumplimiento de dichos deberes en el futuro.

• Que exista una relación respetuosa y cordial entre ambos, quedando excluido este régimen cuando cualquiera de los padres que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos (apartado 7 del articulo 92)

• Los informes exigidos legalmente, elaborados por el equipo psicosocial adscrito al juzgado.

• Que se haya puesto en práctica con anterioridad al procedimiento contencioso

La reciente jurisprudencia que perfila
los requisitos para la atribución de la custodia compartida:

• La reciente Sentencia del TS 17-1-19, EDJ 500925 reitera que el sistema de custodia compartida no conlleva un reparto de tiempos igualitario sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores.
• La sentencia del TS 17-1-19, EDJ 500910 señala la necesidad de
  acreditar un cambio de circunstancias que aconseje el establecimiento de una custodia compartida en sustitución del régimen de custodia exclusiva que los progenitores pactaron en su momento y viene desarrollándose con normalidad, sin que se deduzca del informe psicosocial la conveniencia del cambio.
• Por el contario en esta Sentencia el TS 20-11-18, EDJ 650100 insiste
  en la preeminencia del interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tienen que sustentarse en un cambio “sustancial”, pero sí cierto. El TS tiene en cuenta la edad actual de la niña, su deseo de permanecer el mismo tiempo con uno y otro progenitor y el progresivo cambio jurisprudencial respecto a la modificación de medidas acordadas con anterioridad.
• Otro supuesto a sensu contario TS 25-9-18, EDJ 572031 Se desestima
  el recurso de casación contra la sentencia que, corrigiendo la de instancia, había declarado no haber lugar al cambio de una guarda y custodia exclusiva por la guarda y custodia compartida. El padre considera que la actitud obstruccionista de la madre a la relación del padre con los menores puede considerarse una modificación de las circunstancias que justifiquen el cambio de sistema. El TS, atendiendo al escaso tiempo transcurrido desde que se adoptaron las medidas vigentes y al alto grado de beligerancia de las relaciones entre los progenitores, desestima el recurso.